效力待定的合同，限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同

　　(―)概念与类型

　　①限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同（《合同法》第47条)。

　　②因无权代理（但不构成表见代理）订立的合同（《合同法》第48条）。

　　③因无权处分订立的合同（《合同法》第51条)。

　　(二)限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同

　　1.法定代理人拒绝追认的，合同确定无效。

　　①法定代理人明确表示拒绝追认的，合同确定无效。

　　②自相对人催告后，法定代理人在1个月内未作表示的，视为拒绝追认，合同确定无效。

　　2.法定代理人追认的，自追认生效时，合同自始有效。

　　①追认为形成权，追认系单方法律行为，明示、默示均可。

　　②追认具有溯及力，追认生效时，合同自订立时起生效。

　　3.追认生效的时点（《合同法解释（二)》第11条)。

　　①到达主义：追认的意思表承到达追认之相对人（限制民事行为能力人或者合同相对人)时，追认生效。

　　②特殊情况。法定代理人仅向限制民事行为能力人作出追认，追认的意思表示到达限制 民事行为能力人之后，合同相对人向法定代理人催告的，法定代理人对限制民事行为能力人 的追认失去效力，此时，法定代理人只能向合同相对人重新作出追认，追认的意思表示到达 合同相对人时坐效。这是德国通说观点（见例1)。

　　例1甲（14岁），富家男，于4月1日用压岁钱在乙车行订购价值56万元的三菱11红色跑车一部。甲的父母于4月3日得知此事后，深感欣慰，举四只手赞成。5月1日，乙给甲的父母打电话催告，甲的父母对乙表示追认甲的购车合同。①4月3日，甲的法定代理人的追认已经生效。②5月1日，乙催告后，甲的法定代理人于4月3日作出的追认失效，此时，甲的法定代理人只能向乙作出追认。③甲的法定代理人于5月1日向乙作出追认，该追认于5月1日生效，汽车买卖合同溯及4月1日生效。

　　4.追认生效之前，善意相对人享有撤销权。

　　①仅善意相对人享有撤销权；

　　②善意相对人可通知相对人撤销合同，通知到达相对人，合同确定无效；

　　③善意相对人的撤销权因追认生效而消灭。

　　5.根据逋说，限制民事行为能力人采用“诈术”冒充完全民事行为能力人与“善意”相对人订立的合同有效（见例2)。

　　例2甲男15岁，身高体壮，前往乙处购买价值2万元的IBM笔记本电脑。乙问及其年龄，甲出示的假身份证显示为21周岁。乙问其是否高中生，甲出示假工作证。乙对甲具有完全行为能力深信不疑，遂与甲签订电脑买卖合同。①《合同法》第47条的立法目的在于保护心智不完备的限制民事行为能力人，一旦限制民事行为能力人实施诈术，冒充完全民事行为能力人与善意相对人订立合同，即失去保护的必要性。②甲、乙的买卖合同有效。

　　(三)因无权代理（但不柄成表见代理）订立的合同

　　1.被代理人拒绝追认的，合同确定无效。

　　①被代理人明确表示拒绝追认的，合同确定无效。

　　②自相对人催告后，被代理人在1个月内未作表示的，视为拒绝追认，合同确定无效。

　　2.被代理人追认的，自追认生效时，合同自始有效。

　　①追认为形成权，追认系单方法律行为，明示、默示均可。

　　②追认具有溯及力，追认生效时，合同自订立时起生效。

　　追认生效的时点(《合同法解释（二)》第11条)

　　①到达主义：追认的意思表示到达追认之相对人。

　　②追认之相对人包括无权代理人与合同相对人。

　　4.追认生效之前，善意相对人享有撤销权。

　　①仅善意相对人享有撤销权。

　　②善意相对人可通知相对人撤销合同，通知到达相对人，合同确定无效。

　　③善意相对人的撤销权因追认生效而消灭。

　　例3 3月1日，丙未经甲授权，擅自以甲的名义与乙订立一份买卖合同。3月15日，乙请求甲支付价款，甲表示“请求乙宽限一周”。①甲、乙间的买卖合同系因无权代理订立的合同，效力待定。②3月15曰，甲以默示（推定的方式）向乙表示了追认，甲的迫认于3月15日生效，甲、乙间的买卖合同溯及3月1曰生效。③《合同法解释(二)》第12条规定：“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。”“开始履行合同义务”也属于“以推定方式追认”。

　　典型真题

　　甲用伪造的乙公司公章以乙公司名义与不知情的丙公司签订食用油买卖合同，以次充 好，将劣质食用油卖给丙公司。合同没有约定仲裁条款。关于该合同，下列哪一表述是正袖 的？

　　A.如乙公司追认，则丙公司有权通知乙公司撤销

　　B.如乙公司追认，则丙公司有权请求法院撤销

　　C.无论乙公司是否追认，丙公司均有权通知乙公司撤销

　　D.无论乙公司是否追认，丙公司均有权要求乙公司履行

　　[答案解析]①甲的行为属于无权代理，虽有权利外观（伪造的公章），但权利外观的形 成与被代理人乙“无牵连性”，不构成表见代理。若乙拒绝追认，乙、丙的买卖合同无效。故 D选项错误。②丙享有两个撤销权。第一个，因无权代理订立的买卖合同中，丙作为善意相对人享有的撤销权。该撤销权可以通知方式行使，但须在追认生效之前行使；第二个，甲的行为符合欺诈的要件，丙因遭受欺诈享有的撤销权。该撤销权只能以诉讼或仲裁方式行使，但适用1年的除斥期间。③综上，A选项错误；B选项正确；C选项错误。

　　(四）因无权处分订立的合同

　　1.无权处分与无权代理的区别(见例4和例5）

　　例4甲委托乙保管一部相机。乙因须向丙借款元，谎称该相机为己有，以自己的名义质押给不知情的丙。①乙、丙间的质押合同系因无权处分订立的质押合同，效力待定。②无权处分的特征是处分人无处分权，但以自己的名义订立处分合同。③若符合善意取得的构成要件，善意的丙可善意取得该相机的质权。

　　例5甲委托乙保管一部相机。乙因须向丙借款3万元，未经甲同意，擅自以甲的名义将该相机质押给丙。①甲、丙间的质押合同系因无权代理订立的质押合同，效力待定。②无权代理的特征是代理人无代理权，但以被代理人的名义与相对人订立合同。③善意取得以无权处分为前提条件。此例与善意取得无关。

　　2.因无权处分订立合同的效力及其转换（《合同法》第51条)。

　　(1)因无权处分订立的合同效力待定。

　　(2)合同成立后的合理期限内，权利人追认的，合同自始有效。

　　(3)合同成立后的合理期限内，处分人取得处分权的，合同自始有效。

　　(4)合同成立后的合理期限内，权利人未追认并耳处分人亦未取得处分权的，合同确定无效（见例6)。

　　例6甲委托乙保管一部相机。3月1日，乙以自己的名义将该相机赠与给丙。①乙、丙间的相机赠与合同系因无权处分订立的合同，效力待定。②若3月10日，甲对乙或者丙表示追认，自追认的意思表示到达乙或者丙时，追认生效，乙、丙的赠与合同溯及3月1日自始有效。③若3月10日，乙通过买卖、接受赠与、继承或者甲的授权取得处分权，乙、丙的赠与合同亦溯及至3月1日生效。④若不存在前述情形，合同成立后经过合理期间，乙、丙间赠与合同确定无效。

　　3.《合同法》第51条的两个例外。

　　(1)第一个例外：《买卖合同解释》第3条。

　　①因无权处分订立买卖合同，无权处分不影响买卖合同的效力，若无其他效力瑕疵（如行为能力瑕疵；意思表示瑕疵；不违反法律的强制性规定和公共利益），该买卖合同有效。 (见例7和例8)。

　　②《买卖合同解释》第3条还可准用于互易、出资、债权转让、股权转让等其他有偿合同（见《买卖合同解释》第45条）。

　　③出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人有权要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿。（见例9和例10)。

　　例7警官甲因缺钱用，将单位配备的手枪以自己的名义出卖给乙。问：甲、乙间买卖合同效力如何？答：无效。原因：①甲、乙间买卖合同系因无权处分订立的合同，无权处分不影响买卖合同的效力。②但该买卖合同违反法律禁止性规定，无效。

　　例8甲将一个相机交给15岁的乙保管。乙未经甲允许，亦未经其父母同意，擅自以自己的名义将相机出卖给丙。问：乙、丙间买卖合同的效力为何？答：效力待定。原因：①乙、丙间买卖合同系因无权处分订立的买卖合同，无权处分不影响买卖合同的效力。②乙、丙间买卖合同还属于限制民事行为能力人乙依法不能独立订立的合同。故仍为效力待定，而非有效。

　　例9甲将相机交给乙保管，乙擅自将该相机以自己的名义出卖给知情的丙,并交付相机。①乙、丙间的买卖合同属于因无权处分订立的买卖合同，因无其他效力瑕疵，乙、丙的买卖合同有效（在司法考试中，此处无须考虑恶意串通）。②丙系恶意受让人，不受善意信赖保护，丙不能善意取得。③在合理期限内，若甲追认或者乙取得处分权，则发生物权变动，丙继受取得该相机所有权。④若在合理期限内，甲拒绝追认且乙未依任何方式敢得处分权，则恶意的丙确定不能取得相机的所有权，所有权人甲可对无权占有人丙行使返还原物请求权。同时，因乙、丙间买卖合同有效，丙可解除合同并请求乙承担违约责任（当然，恶意的丙对乙的违约也有过错，根据《买卖合同解释》第30条，构成混合过错，乙主张扣减相应的损失赔偿额)。

　　例10夫妻甲、乙婚后购买一套房屋，登记在甲名下。未经乙同意，甲以自己的名义将该房屋出卖给不知情的丙，并给丙办理了过户登记。①根据《物权法》第97条，甲、丙间的买卖合同属于因无权处分订立的买卖合同，但处分权的欠缺不影响买卖合同的效力，又无其他效力瑕疵，甲、丙的买卖合同有效。②丙系善意，受善意信赖保护。如果符合《物权法》第106条规定之善意取得房屋所有权的构成要件，无须乙追认，亦无须甲取得处分权，丙直接依照法律规定善意取得房屋所有权（原始取得）。③如果不符合善意取得房屋所有权的构成要件，须经权利人乙追认或者甲取得处分权，则甲的无权处分得到补正，无权处分转化为有权处分，丙可取得房屋所有权（继受取得)。④反之，如果不符合善意取得的构成要件，且乙拒绝追认或者甲不能取得处分权，则丙确定不能取得房屋所有权。善意的丙有权对甲主张违约责任；善意的丙也享有法定解除权（因为甲的违约行为致使丙订立买卖合同的目的不能实现），可解除合同并请求甲承担违约损害赔偿责任。⑤《买卖合同解释》第3条的立法目的就是为了保护像丙这样的善意受让人的交易安全。

　　典型真题

　　甲公司将1台挖掘机出租给乙公司，为担保乙公司依约支付租金，丙公司担任保证人， 丁公司以机器设备设置抵押。乙公司欠付10万元租金时，经甲公司、丙公司和丁公司口头同意，将6万元租金债务转让给戊公司。之后,乙公司为现金周转将挖掘政分别以45万元和 50万元的价格先后出卖给丙公司和丁公司，丙公司和丁公司均已付款，但乙公司没有依约交付挖掘机。关于乙公司与丙公司、丁公司签订挖掘机买卖合同的效力，下列表述错误的是：

　　A.乙公司可以主张其与丙公司的买卖合同无效

　　B.丙公司可以主张其与乙公司的买卖合同无效

　　C.乙公司可以主张其与丁公司的买卖合同无效

　　D.丁公司可以主张其与乙公司的买卖合同无效

　　[答案解析]①答题依据：《买卖合同解释》第3条。②乙、丙间以及乙、丁间的挖掘机买卖合同均属于因无权处分订立的买卖合同，无权处分不影响买卖合同的效力，又无其他效力瑕麻，乙、丙间以及乙、丁间的挖掘机买卖合同均属有效。故A选项表述错误；选项表述错误；C选项表述错误；D选项表述错误。均当选。

　　(2)第二个例外：《合同法》第228条。

　　①擅自出租他人之物的租赁合同，系广义的因无权处分订立的合同（我国通说观点）。

　　②原则上，擅自出租他人之物订立的租赁合同有效（《合同法》第228条属于《合同法》第51条的例外)。

　　③房屋租赁合同的非法转租合同虽属于擅自出租他人之物的租赁合同，但是，根据《城镇房屋租赁合同解释》第16条，房屋租赁合同的非法转租合同无效（这样，《城镇房屋租赁合同解释》第16条又构成《合同法》第228条的例外）。

　　例11甲因出国，将房屋钥匙交给乙，委托乙偶尔看看房屋是否漏雨。甲出国后，乙随即以自己的名义将房屋出租给丙，租期1年。①乙、丙间租赁合同属于擅自出租他人之物的租赁合同 (与非法转租无关），乙、丙间租赁合同有效。②若甲对丙行使返还原物请求权要回房屋，因乙、丙间租赁合同有效，丙可对乙主张违约责任。③《合同法》第228条属于《合同法》第51条的例外。

　　例12甲将房屋出租给乙，乙未经甲同意，擅自转租给丙。①乙、丙间租赁合同属于房屋租赁合同的非法转租，应适用《城镇房屋租赁合同解释》第16条，乙、丙间的房屋租赁合同无效。②若甲自知道或者应当知道非法转租之日起6个月未表示异议，视为甲同意转租。乙、丙间的租赁合同自始转化为合法转租，自成立时有效。③《城镇房屋租赁合同解释》第16条属于《合同法》第228条的例外。

　　例13甲将一台汽车出租给乙，租期3年。期间，乙未经甲同意，擅自以自己的名义转租给丙，租期2年。①乙、丙间汽车租赁合同属于非法转租合同，有效。②《城镇房屋租赁合同解释》第16条只调整房屋租赁合同的非法转租，不调整其他租赁合同的非法转租。③其他租赁合同中的非法转租仍应适用《合同法》第228条，若无其他效力瑕疵，非法转租合同有效。

　　典型真题

　　甲公司将自己所有的10台机器出租给了乙公司，乙公司未经其同意，将其低价出售给知情的丙公司，丙公司又将其出租给丁公司。丁公司对上述交易过程完全不了解。下列哪些选项是正确的？

　　A.丙、丁之间的租赁合同有效

　　B.甲公司有权请求丁公司返还机器，并且无须补偿其任何损失

　　C.甲公司有权请求丁公司返还机器，但是应补偿其损失

　　D.甲公司无权请求丁公司返还机器，但是丁公司应当补偿甲公司的损失

　　[答案解析]①乙将机器出卖给丙属于无权处分，丙为恶意，不能取得机器所有权。②丙 将机器出租给丁，属于擅自出租他人之物。根据《合同法》第228条，丙、丁间的机器租赁合同有效,故A选项正确。③对于机器的占有，丁相对于丙系有权占有（基于承租权而占有）。但基于债权而取得的有权占有具有相对性，丁相对于所有权人为无权占有，根据《物权法》第34条，甲可对丁行使返还原物请求权。故B选项正确。④甲对丁行使返还原物请求权后，丁因此遭受的损失，只能请求丙承担违约责任，而无权要求甲补偿。故C选项错误；D选项错误。